Investigação defensiva no Provimento 188/2018 da OAB: o que diz e como aplicar em 7 passos

O Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB regulamenta a investigação defensiva: a apuração que o advogado conduz para reunir provas a favor do cliente, do inquérito à revisão criminal (o pedido para rever uma condenação definitiva). O advogado pode ouvir pessoas, pesquisar dados, encomendar laudos e fazer reconstituições, com peritos, técnicos e investigadores particulares como colaboradores (art. 4º). É norma da OAB, não lei.

Se você é a pessoa investigada ou acusada, procure primeiro um advogado criminalista ou a Defensoria Pública, gratuita para quem não pode pagar, e leve a intimação e o número do inquérito ou do processo. Não deponha sem advogado: como investigado, você pode ficar calado, e o silêncio não pesa contra você (Código de Processo Penal, arts. 6º, V, e 186). Não procure a vítima nem as testemunhas e não apague nada do celular. O resto do texto fala com o advogado.

O que diz o Provimento 188/2018 da OAB, artigo por artigo

Assinado em 11 de dezembro de 2018, o Provimento vale desde a publicação, no dia 31 (art. 8º). Os demais artigos dizem:

• Art. 1º, conceito: investigação feita pelo advogado, com ou sem consultor técnico ou outros profissionais habilitados, para reunir prova lícita a favor do cliente.
• Art. 2º, fases: da investigação preliminar à instrução (a fase de provas e audiências), aos recursos, à execução da pena e à revisão criminal.
• Art. 3º, finalidades: prova para pedir a abertura ou o trancamento do inquérito (encerrá-lo por ordem judicial), discutir a denúncia (a acusação do Ministério Público) ou a queixa (a da vítima), responder à acusação (a primeira defesa escrita), pedir medidas cautelares (decisões urgentes do juiz), defender na ação penal, recorrer, pedir revisão criminal ou habeas corpus (contra prisão ou ameaça ilegal à liberdade) e propor colaboração premiada ou leniência (acordos de colaboração em troca de benefício).
• Art. 3º, parágrafo único: vale também para o advogado da vítima que prepara a queixa, inclusive a subsidiária (quando o Ministério Público perde o prazo).
• Art. 4º, diligências: colher depoimentos, pesquisar e obter dados disponíveis em órgãos públicos ou privados, mandar fazer laudos e exames e realizar reconstituições, salvo as medidas que só o juiz pode autorizar (reserva de jurisdição). O parágrafo único admite colaboradores, como "detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo".
• Art. 5º, sigilo: guardar sigilo do que foi apurado e respeitar a privacidade e a intimidade dos envolvidos.
• Art. 6º, comunicação: quem investiga não precisa informar à autoridade os fatos investigados, e comunicar ou divulgar o resultado exige autorização expressa do cliente.
• Art. 7º, exclusividade: a atividade é privativa da advocacia e não pode sofrer censura ou impedimento das autoridades.

Exemplos de reserva de jurisdição: a busca numa casa sem consentimento do morador, fora do flagrante, e a interceptação de telefonemas (Constituição, art. 5º, XI e XII). A defesa pode pedir a busca ao juiz (CPP, art. 242).

A ementa (o resumo no alto da norma) fala em procedimentos administrativos e judiciais, mas as fases e finalidades listadas são criminais. Fora do crime, a base é a ampla defesa (Constituição, art. 5º, LV); veja investigação para escritórios de advocacia.

O que o advogado pode fazer no inquérito policial?

No inquérito, o advogado pode examinar e copiar os autos (as peças da investigação), acompanhar o cliente nos depoimentos, apresentar quesitos (perguntas por escrito), pedir diligências e fazer a própria investigação. A base:

• examinar, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigação e copiar peças (Estatuto da Advocacia, art. 7º, XIV); em autos sob sigilo, com procuração (§ 10). Diligência em andamento ainda não documentada pode ficar de fora (§ 11). A Súmula Vinculante 14 do STF, de cumprimento obrigatório, garante ao defensor acesso à prova já documentada que diga respeito à defesa;
• assistir o cliente investigado, sob pena de o interrogatório ou depoimento ser anulado, com o que dele derivar, e apresentar razões e quesitos (art. 7º, XXI);
• pedir diligências ao delegado, que as faz ou não, a juízo dele; o pedido cabe ao indiciado (o investigado apontado como provável autor) e à vítima (CPP, art. 14).

O pedido do art. 14 depende do delegado; a investigação defensiva, não, e cabe já no inquérito (Provimento, art. 2º). Em compensação, o Provimento não obriga terceiros: a testemunha pode se recusar a falar, e o órgão ou a empresa pode negar o dado. Aí se pede ao juiz, que pode mandar juntar documento relevante para a defesa (CPP, art. 234).

Como aplicar o Provimento 188 na prática: 7 passos do advogado

1. Ler tudo o que já existe.
2. Definir hipóteses e perguntas.
3. Registrar cada diligência.
4. Escolher os colaboradores.
5. Passar um roteiro escrito à equipe.
6. Coletar só por meios lícitos.
7. Decidir o que juntar e quando.

1. Leia tudo o que já existe antes de investigar

Peça a cópia integral do inquérito ou do processo, com mídias, laudos, termos de depoimento e relatórios de extração de celular. Negado o acesso, peça ao juiz; quem o impede para prejudicar a defesa responde por abuso de autoridade (Estatuto, art. 7º, § 12; Lei 13.869/2019, art. 32).

Erro comum: mandar a equipe a campo antes de ler os autos. Ela repete o trabalho da polícia ou ouve de novo uma testemunha e cria uma segunda versão, que a acusação vai usar.

2. Defina as hipóteses da defesa e as perguntas

Escreva o que a defesa precisa provar, refutar ou esclarecer, em perguntas que admitam resposta. O cliente estava em outro lugar entre 21h e 22h do dia do fato? Da janela de onde diz ter visto a cena, a testemunha enxergava a esquina? O laudo seguiu o método que ele mesmo descreve?

3. Abra a investigação e registre cada diligência

O Provimento não exige formulário, mas documente desde o primeiro dia: termo de abertura com objeto e hipóteses e, para cada diligência, data, local, responsável, como o dado foi obtido e onde está guardado, com os originais à parte. Esse registro responde à pergunta que a acusação vai fazer: de onde veio isso?

Depoimento vira termo com data, local, presentes, perguntas e respostas, lido e assinado pela pessoa. Se ela concordar, grave em vídeo, registrando que a conversa é voluntária.

4. Escolha os colaboradores e saiba o que pode delegar

Os colaboradores do art. 4º do Provimento executam as diligências. A condução e a estratégia ficam com o advogado (art. 7º).

O consultor técnico examina laudos e dá parecer. No processo, a defesa pode indicá-lo como assistente técnico, o perito de confiança da parte, que atua depois do laudo oficial, se o juiz o admitir (CPP, art. 159, §§ 3º e 4º).

Com o investigador particular, faça contrato por escrito (Lei 13.432/2017, arts. 7º e 8º). Se quem contrata é o cliente, deixe escrito que o advogado coordena e recebe o relatório, que a lei manda entregar ao contratante ou ao representante legal dele (art. 9º). Promessa de resultado é sinal de alerta; veja outros pontos em como escolher uma agência de inteligência corporativa.

5. Passe um roteiro por escrito à equipe de campo

O roteiro é a ordem de serviço do advogado. Precisa dizer:

• o objetivo e as perguntas do passo 2;
• o prazo, conforme o próximo marco do caso: 10 dias para a resposta à acusação, também no júri (CPP, arts. 396 e 406); no plenário do júri, só se usa documento juntado com 3 dias úteis de antecedência e ciência à outra parte (art. 479). Com o cliente preso, o inquérito é curto: em regra, 10 dias, prorrogáveis (arts. 10 e 3º-B, § 2º); na Lei de Drogas, 30 (Lei 11.343/2006, art. 51);
• os limites: nada que dependa de ordem judicial, e vítima e testemunhas da acusação fora do roteiro, para evitar alegação de pressão;
• o sigilo do art. 5º do Provimento, com acordo de confidencialidade assinado antes de a equipe receber peças do processo;
• os dados pessoais: a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados) permite tratá-los para exercer direitos em processo, no limite do necessário, e os sensíveis, como os de saúde, só se indispensáveis (arts. 6º, III, 7º, VI, e 11, II, d); veja LGPD e investigação corporativa.

6. Colete só por meios lícitos e preserve a cadeia de custódia

Prova obtida por meio ilícito é inadmissível (Constituição, art. 5º, LVI). Invadir celular ou conta alheia, instalar programa espião ou obter dado bancário ou telefônico de terceiro sem ordem judicial contamina o material, e a invasão de dispositivo é crime (Código Penal, art. 154-A).

A cadeia de custódia (CPP, arts. 158-A a 158-F), o registro da história de cada vestígio, segue regras feitas para os órgãos oficiais, e a coleta cabe, de preferência, ao perito oficial (art. 158-C). Antes de o perito liberar o local, ninguém entra na área isolada nem remove vestígio, sob pena de fraude processual (§ 2º), o crime de alterar a cena para enganar juiz ou perito (Código Penal, art. 347). Se souber de um vestígio, peça a coleta pela perícia ao delegado ou ao juiz.

O que chega à defesa por meio lícito, como arquivos, mensagens e documentos, ela preserva com a mesma lógica: cada etapa documentada, original intacto. Veja prova digital aceita em juízo.

Entrevista, só com quem aceita falar, sem pressão, sem promessa e sem sugerir o que dizer. Oferecer vantagem para a testemunha mentir ou calar é crime (Código Penal, art. 343), assim como usar violência ou grave ameaça contra quem participa do processo (art. 344).

7. Receba o relatório e decida o que juntar, e quando

A Lei 13.432/2017 exige que o relatório do investigador traga os procedimentos adotados, a conclusão e a assinatura (art. 9º). Juntá-lo não basta: no processo, pesam os documentos e o depoimento repetido em juízo (CPP, art. 155). Com o relatório, o advogado pode:

• juntar documentos em qualquer fase, salvo exceção legal (CPP, art. 231), e, na resposta à acusação, oferecer documentos e indicar testemunhas (art. 396-A);
• guardar para outra fase, sem perder prazos;
• não juntar, quando o resultado não ajuda o cliente;
• pedir ao delegado ou ao juiz a diligência que a defesa não pode fazer sozinha.

Juntar no inquérito pode levar ao arquivamento e evitar a denúncia, mas antecipa a tese e dá tempo à acusação para reforçar o ponto fraco. Guardar para a resposta à acusação protege a tese, mas perde a chance de encerrar o caso no inquérito.

O que o investigador particular pode e não pode fazer como colaborador

A Lei 13.432/2017, que regula a profissão de detetive particular (como a lei chama o investigador particular), define o trabalho como coleta de dados e informações "de natureza não criminal" de interesse privado do contratante (art. 2º) e não trata de investigação defensiva. O Provimento, norma da OAB, não amplia essa lei: permite ao advogado ter o investigador como colaborador (art. 4º, parágrafo único). Por isso, num caso criminal, o investigador não apura o crime por conta própria: executa as diligências que o advogado define. Como colaborador, pode:

• localizar e entrevistar testemunhas indicadas pela defesa, se aceitarem;
• verificar álibi e montar a linha do tempo.

E não pode:

• conduzir a investigação defensiva nem decidir o que vai aos autos (Provimento, art. 7º);
• participar diretamente de diligências policiais (Lei 13.432/2017, art. 10, IV);
• aceitar serviço que configure ou contribua para infração penal (art. 10, I);
• divulgar os meios e os resultados do trabalho, salvo em defesa própria (art. 10, III).

A lei também o obriga a zelar pelos documentos e dados que o cliente lhe confia (art. 11, V). Com a polícia, só colabora com autorização expressa do contratante, e o delegado aceita ou rejeita a colaboração a qualquer tempo (art. 5º); num caso de defesa, isso depende do advogado e de autorização expressa do cliente (Provimento, art. 6º).

Quando a investigação defensiva ajuda, e quando não precisa

Ajuda quando a resposta está fora dos autos: uma testemunha que ninguém ouviu, um álibi que precisa de prova além da palavra do cliente, um laudo de método discutível, registros digitais que podem sumir. Nesses casos, a Bsociety dá apoio à investigação defensiva sob a coordenação do advogado, no campo e na análise que ele definir.

Não precisa quando a defesa se resolve com tese jurídica: nulidade (falha grave no processo), prescrição (o prazo do Estado para punir acabou) ou atipicidade (o fato não é crime). Nem quando os autos já mostram a fragilidade da acusação, ou quando o cliente prefere o acordo de não persecução penal, que exige confissão (CPP, art. 28-A).

A Defensoria Pública segue o Provimento 188?

Não diretamente. O Provimento é norma da OAB, e o defensor público segue regras próprias. Em novembro de 2021, num julgamento que vale para todos os casos iguais (Tema 1.074), o STF decidiu que exigir dele inscrição na OAB é inconstitucional: ele atua em juízo pela nomeação e posse (Lei Complementar 80/1994, art. 4º, § 6º).

O defensor pode requisitar de autoridades públicas certidões, perícias, documentos e informações (mesma lei, arts. 44, X, 89, X, e 128, X), poder que o STF manteve em 2022, na ação que o questionava (ADI 6852). O advogado particular, não: se o órgão nega, pede ao juiz. No Rio de Janeiro, a Defensoria tem um Núcleo de Investigação Defensiva (Resolução DPGERJ 1.179/2022).

O conteúdo tem finalidade informativa e não constitui aconselhamento jurídico. Normas e decisões mudam: confirme na fonte oficial e com o advogado do caso.