Funcionário afastado pelo INSS trabalhando em outra empresa: o que fazer, em 5 passos

Um funcionário afastado pelo INSS trabalhando em outra empresa não está, só por isso, cometendo fraude. A lei manda o INSS avaliar a incapacidade para cada atividade que a pessoa exerce, e alguém pode estar incapaz para uma função e apto para outra. Mas quem recebe o auxílio por incapacidade temporária (o antigo auxílio-doença) e volta a exercer atividade que garante o próprio sustento pode ter o benefício cancelado desde a volta ao trabalho. Para a empresa, o caminho mais prudente é: registrar o que chegou até ela, não acusar ninguém em público, reunir prova lícita, decidir com o advogado se houve falta grave e, se for o caso, comunicar o INSS pelo canal oficial de denúncias.

Resumo

• Durante o auxílio, a empresa não paga salário, mas o contrato de trabalho continua valendo.
• Quem decide sobre o benefício é o INSS. A lei permite cancelá-lo quando a pessoa volta a exercer atividade que garante o sustento, e manda avaliar a incapacidade para cada atividade.
• Em 2018, o TST validou a justa causa aplicada a um empregado que recebia auxílio-doença, por uma falta ligada ao próprio emprego.
• A empresa só pode usar prova obtida por meios lícitos. Celular pessoal, e-mail pessoal e conversas privadas do funcionário não podem ser acessados.

O que acontece com o contrato durante o afastamento pelo INSS

Nos primeiros 15 dias seguidos de afastamento por doença, quem paga o salário integral é a empresa (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991). A partir do 16º dia, o empregado passa a receber o auxílio do INSS, desde que o instituto reconheça a incapacidade. Se o pedido for feito mais de 30 dias depois do afastamento, o benefício conta da data do pedido (art. 60, § 1º). O INSS pode analisar o pedido por perícia ou, em alguns casos, só pelos documentos médicos enviados pelo site ou aplicativo Meu INSS.

Enquanto o benefício durar, a CLT considera o empregado "em licença não remunerada" (art. 476). A empresa não paga salário nesse período, mas o contrato não acabou: ele fica suspenso, não encerrado. Por isso, a empresa pode perguntar se o trabalho paralelo viola alguma obrigação que o funcionário tem com ela, como uma regra interna que ele conhece.

Afastado pelo INSS pode trabalhar em outro lugar?

Depende da incapacidade. O benefício é pago a quem fica incapaz "para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual" por mais de 15 dias seguidos (art. 59 da Lei 8.213/1991). A mesma lei traz duas regras que se completam:

• Cancelamento: o segurado que, durante o auxílio, "vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência" poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade (art. 60, § 6º).
• Avaliação por atividade: se a pessoa passar a exercer atividade diferente daquela que gerou o benefício, a incapacidade deve ser verificada para cada uma das atividades (art. 60, § 7º).

O Decreto 3.048/1999, que regulamenta a lei, detalha o caso de quem tem mais de uma atividade (art. 73):

• o auxílio é devido mesmo que a pessoa esteja incapaz para só uma das atividades;
• nesse caso, ela deve informar à Perícia Médica Federal todas as atividades que exerce;
• se nas várias atividades ela exerce a mesma profissão, tem de se afastar de todas de imediato (§ 2º).

Ou seja: quem já tinha dois empregos em funções diferentes pode estar incapaz para um e apto para o outro. Quem faz a mesma função em outra empresa durante o afastamento, ou começa a trabalhar em outro lugar depois de receber o benefício, está em situação bem diferente. Quem decide se o benefício continua é o INSS. A lei permite que o segurado seja convocado a qualquer momento para reavaliar as condições que levaram à concessão (art. 60, § 10). A empresa não decide sobre o benefício. Ela decide sobre o contrato de trabalho que tem com o empregado.

Quando pode ser fraude e o que a lei prevê

O problema mais sério existe quando a pessoa tem condições de trabalhar, trabalha, e mantém o benefício escondendo isso do INSS. Nesse cenário, além do cancelamento, a conduta pode ser investigada como estelionato (art. 171 do Código Penal), que é obter vantagem ilícita mantendo alguém em erro. A pena aumenta em um terço quando o crime é cometido contra entidade de direito público, como o INSS (art. 171, § 3º). Só a Justiça diz se houve crime: a empresa relata fatos, não condena ninguém.

Há ainda o lado do contrato. Mesmo que o INSS mantenha o benefício, a empresa pode ter motivo para agir se o trabalho paralelo for para um concorrente ou violar uma regra interna que o funcionário conhecia. São perguntas diferentes: uma é do INSS, a outra é da empresa.

Sinais que justificam olhar com atenção, sem acusar

Nenhum sinal isolado prova nada. Mas alguns, somados, indicam que vale verificar:

• Colegas, clientes ou fornecedores contam ter visto a pessoa trabalhando em outro lugar durante o afastamento.
• Publicações abertas em redes sociais anunciando serviços, horários de atendimento ou o novo emprego.
• Clientes da empresa passando a ser atendidos pelo funcionário afastado em nome de outra empresa.
• Afastamentos que se renovam seguidamente, ao mesmo tempo em que chegam relatos de que a pessoa mantém rotina de trabalho em outro lugar.

Antes de tirar conclusões, lembre que a pessoa pode ter um segundo emprego antigo e conhecido, ou estar em uma atividade que o INSS considera compatível com o afastamento. É por isso que a apuração vem antes da decisão.

O que a empresa pode fazer, em 5 passos

1. Registre o que chegou até você. Anote quem contou, quando, o que viu e onde. Se a informação veio de uma publicação aberta, salve a captura de tela com a data e o endereço da página, porque ela pode ser apagada. Os cuidados explicados no artigo print de WhatsApp serve como prova? ajudam a reforçar qualquer captura de tela.
2. Reúna os documentos internos. Separe a comunicação do afastamento, o contrato de trabalho e as regras que o funcionário assinou ou recebeu, como código de conduta e política de conflito de interesses. É isso que mostra se o trabalho paralelo viola alguma obrigação com a empresa.
3. Não exponha o funcionário. Nada de comentar o caso com colegas ou publicar algo. A Constituição garante indenização a quem tem a honra ou a imagem violada (art. 5º, X), e uma acusação feita sem prova pode virar processo contra a empresa. Ouvir o funcionário pode ser o passo certo, mas combine com o advogado quando e como fazer isso.
4. Junte prova lícita. Relatos soltos não bastam. A prova pode vir de registros públicos, de publicações abertas, de documentos internos e de pessoas que aceitem relatar por escrito o que viram. Os limites estão mais abaixo.
5. Decida com o advogado e, se couber, comunique o INSS. Com os fatos organizados, o advogado avalia qual medida cabe: justa causa, advertência ou nenhuma. Quanto ao benefício, qualquer pessoa pode fazer denúncia ao INSS pela plataforma Fala.BR, de forma anônima ou identificada, anexando documentos e fotos. A Ouvidoria do INSS informa que o denunciante de boa-fé é protegido pela Lei 13.608/2018 e que denúncias sem fundamento ou de má-fé não são consideradas.

Empregado afastado pelo INSS trabalhando em outra empresa: cabe justa causa?

Pode caber, mas depende do que for provado. Justa causa é a dispensa motivada por uma falta grave do empregado, entre as previstas na lei. A CLT não tem uma hipótese escrita só para "trabalhar durante o afastamento", e o advogado precisa encaixar o fato em uma das faltas do art. 482. Conforme o caso, podem entrar em discussão o ato de improbidade, que é a conduta desonesta (alínea "a"); o mau procedimento (alínea "b"); a negociação habitual por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, que constitua concorrência à empresa ou prejudique o serviço (alínea "c"); e o ato de indisciplina, que em geral é descumprir uma regra da empresa (alínea "h").

Sobre o momento da dispensa, há uma decisão importante do Tribunal Superior do Trabalho. No processo E-ED-RR-3164-91.2011.5.12.0045, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), órgão do TST que unifica a interpretação entre as turmas, validou a justa causa aplicada pelo Banco do Brasil a um escriturário que estava afastado por doença. Segundo o banco, ele exercia a advocacia paralelamente ao emprego e estaria atuando em ações contra o próprio empregador, em violação a regra interna.

A decisão foi divulgada pelo TST em agosto de 2018. Os fatos tinham ocorrido antes do afastamento, e a Justiça do Trabalho de segunda instância havia decidido que a dispensa só poderia valer depois do fim do benefício. A SDI-1 restabeleceu a justa causa com efeito imediato. O caso não era de trabalho em outra empresa durante a licença, mas mostra que o afastamento não impede, por si só, a justa causa. Para a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, receber benefício previdenciário não impede os efeitos imediatos da justa causa: "É irrelevante que os fatos causadores tenham ocorrido antes ou durante o afastamento".

O peso da prova fica com a empresa. Se o empregado contestar a justa causa na Justiça do Trabalho, cabe à empresa provar o fato que afasta o direito dele (art. 818, II, da CLT), ou seja, a falta grave. Sem prova, a justa causa fica difícil de sustentar.

Os limites que a empresa não pode cruzar

A suspeita não autoriza tudo. A intimidade e a vida privada continuam protegidas durante o afastamento (art. 5º, X, da Constituição). Na prática:

Pode: consultar registros públicos; guardar publicações abertas ao público; ouvir colegas e clientes que aceitem relatar o que viram; organizar os documentos internos do contrato.

Não pode: acessar celular pessoal, e-mail pessoal ou conversas privadas do funcionário (invadir dispositivo alheio é crime, art. 154-A do Código Penal); perseguir a pessoa de forma repetida, invadindo ou perturbando a privacidade dela, o que também é crime (art. 147-A do Código Penal).

Também é arriscado procurar o outro empregador para expor o caso: se a acusação não se confirmar, a empresa pode responder por dano à honra e à imagem. E a Constituição diz que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, LVI).

Quem contrata uma investigação particular continua preso a esses limites. A Lei 13.432/2017 obriga o profissional a respeitar a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem das pessoas (art. 11, II) e proíbe aceitar serviço que configure ou contribua para a prática de infração penal (art. 10, I).

Quando uma investigação ajuda e quando não precisa

Não precisa quando o segundo emprego é antigo, conhecido e permitido, e não há concorrência nem regra interna violada; quando a empresa só quer informar o INSS, que tem os próprios meios de reavaliar o benefício; ou quando os fatos já estão claros e documentados, por exemplo, uma publicação aberta somada ao relato escrito de quem viu, e o advogado considera isso suficiente.

Ajuda quando a empresa avalia uma justa causa e tem só relatos; quando o trabalho paralelo pode ser para um concorrente ou envolver clientes da empresa; ou quando o afastamento se prolonga e a empresa precisa de fatos antes de decidir. Nesses casos, a investigação trabalhista da Bsociety apura o que acontece durante o afastamento e descreve como cada registro foi feito, para que o advogado avalie a prova. Às vezes a conclusão é que não há nada de irregular, e essa resposta também protege a empresa de uma demissão injusta.

Se o funcionário afastado está atendendo clientes da empresa por fora, leia também desvio de clientes por funcionário e concorrência desleal de ex-funcionário. Para outros tipos de fraude interna, veja os 12 sinais de fraude na sua empresa.

O conteúdo tem finalidade informativa e não constitui aconselhamento jurídico. Regras e decisões dos tribunais podem mudar: confirme na fonte oficial e com o seu advogado antes de decidir.